A fase pré-contratual no contexto das startups

Em um empreendimento como uma startup – que se desenvolve diante da incerteza e rápidas transformações – é de extrema relevância considerar e adotar instrumentos que vão descrever ou prever situações com as quais “se pretende contratar” ou “se pretende comprometer, mas ainda não está obrigada a fazê-lo”.

É nesse ambiente altamente dinâmico, mas absolutamente concreto, que os diversos acertos, acordos, pactos e intenções vão sendo assumidas pelo grupo fundador e seus investidores.

Assim, no aspecto prático, orientamos recorrer à instrumentalização da fase pré-contratual, como mecanismo de organização jurídica, podendo ou não chegar a um contrato com cláusula condicional e regras e mecanismos de “desobrigação” ou “retorno” ao estado anterior, quando possível.   

De forma prática orientamos que os fundadores, especialmente quando ainda atuando como pessoas físicas, registrem etapas, pontos importantes ou firmem acordos parciais da negociação. Recorrendo a memorandos de entendimento (MOU), carta de intenções, termo de exclusividade, termo de confidencialidade (NDA).

Na fase de pré due diligence, que se refere a fase ou período de investigação de uma oportunidade de negócio, na qual o investidor avalia e investiga o empreendimento, é comum ocorrer intensa transmissão de informações e até alguma transação ou obrigação.

Portanto, seja em circunstância de diligência prévia ou não, consideramos observar previsões relevantes pelo que destacamos: a.) tratamento e proteção das informações compartilhadas; b.) a responsabilidade pelos custos pré-contratuais caso haja; c.) se haverá ou não direito de preferência; d.) condições suspensivas ou resolutivas; f.) sanções pré-fixadas ou pós-fixadas.

Assim, quanto à organização jurídica da startup, ainda que não seja possível firmar o contrato, há diversos recursos da fase negocial que podem e devem ser utilizados, de modo a transportar as legítimas expectativas das partes para instrumentos jurídicos, visando mitigar riscos e prevenir danos, num cenário de incertezas e mutabilidade constante.